La autonomía conflictual
La autonomía conflictual
En el Derecho Internacional Privado moderno se admite como regla general para la determinación de la ley aplicable a los contratos internacionales a la autonomía de la voluntad, en un doble alcance: material y conflictual Según la autonomía material, las partes pueden determinar el contenido del contrato, ante lo cual habrá que reconocer la naturaleza supletiva de las normas legales respectivas, salvo los límites impuestos por las leyes imperativas. Según la autonomía conflictual, las partes pueden escoger la ley que regirá el contrato.
Aunque con antecedentes que se remontan al siglo XV, la autonomía de la voluntad en los contratos internacionales fue reconocida en un fallo de la Cour de Cassation francesa de 5 de diciembre de 1910 en el caso American Trade Company contra Quebec Steamship en el que se aceptó que los contratos, en cuanto a su formación, efectos y condiciones, se rigen por la ley que hayan escogido las partes, lo que permitió que posteriormente la doctrina y las legislaciones europeas la aceptaran a pesar de las restricciones que ha sufrido en algunas épocas de la mano de teorías basadas en la necesidad de intervención del Estado en la economía en aras de salvaguardar el orden público. Asi mismo, en los Estados Unidos, conforme a lo que aparece en la Sección 186 del Restatement of the Law of Conflict of Laws, las partes son libres para determinar la ley aplicable a contratos internacionales.
En la doctrina se acepta hoy en día de forma general que la posibilidad que tienen las partes de escoger la ley del contrato genera una seguridad jurídica preventiva, en el sentido en que evita conflictos posteriores entre estas y también permite la determinación de la ley aplicable al juez ante quien se demande la causa que eventualmente se origine, además de facilitar la realización de los sintereses materiales de las partes puesto que les permite escoger el derecho que resulte más adecuado para resolver sus intereses y satisfacer sus necesidades, lo que genera ahorros en costos de transacción, de información y autoriza escoger una ley neutral de forma que ninguna imponga la suya a la otra, además que permite salir adelante satisfactoriamente frente a la indeterminación del factor de conexión prevalente propio de las reglas de conflicto. Por ello, es considerada una de las reglas básicas aceptadas por el Derecho Internacional Privado contemporáneo de contratos, como lo establece el considerando 11 del Reglamento Roma I: "La libertad de las partes de elegir la ley aplicable debe constituir una de las claves del sistema de conflicto de leyes en materia de obligaciones contractuales".
Con el reconocimiento de la autonomía conflictual se intenta superar la concepción asumida durante mucho tiempo según la cual se entendía que las reglas de conflicto eran imperativas y no podían derogarse por acuerdo entre las partes. A continuación se hará referencia a la forma como se encuentra reconocida en los instrumentos de Derecho Internacional Privado, así como del Derecho Uniforme, para concluir con una referencia expresa al Derecho colombiano, al igual que las principales posiciones doctrinales y jurisprudenciales en torno a ello.
Como ya se anunció, en los instrumentos modernos de Derecho Internacional Privado se reconoce de forma unánime a la autonomía conflictual. En este sentido dispone el numeral 1 del artículo 3 del Reglamento 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio del 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I) (en adelante Reglamento Roma I):
Artículo 3
Libertad de elección
El contrato se regirá por la ley elegida por las partes. Esta elección deberá manifestarse expresamente o resultar de manera inequívoca de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Por esta elección, las partes podrán designar la ley aplicable a la totalidad o solamente a una parte del contrato.
El antecedente inmediato de esta disposición lo constituye el artículo 3.1 de la Convención de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, cuyo texto era el siguiente:
Articulo 3
Libertad de elección
1. Los contratos se regirán por la ley elegida por las partes. Esta elección deberá ser expresa o resultar de manera segura de los términos del contrato o de sus circunstancias.
Para esta elección, las partes podrán designar la ley aplicable a la totalidad o solamente a una parte del contrato.
En América Latina, el reconocimiento de la autonomía conflictual en materia de contratos internacionales es todavía oscuro. En efecto, los Tratados de Montevideo no establecieron dicha posibilidad y como lo destaca Santos Belandro, después de arduos debates evitaron hacer referencia a la voluntad de las partes como elemento determinante de la ley aplicable. No fue sino hasta la Convención de México de 1994 que se reconocería especialmente dicha posibilidad. El artículo 7 de dicho Convenio dispone:
Artículo 7
El contrato se rige por el derecho elegido por las partes. El acuerdo de las partes sobre esta elección debe ser expreso o, en caso de ausencia de acuerdo expreso, debe desprenderse en forma evidente de la conducta de las partes y de las cláusulas contractuales, consideradas en su conjunto. Dicha elección podrá referirse a la totalidad del contrato o a una parte del mismo [sic]. La selección de un determinado foro por las partes no entraña necesariamente la elección del derecho aplicable.
Esta ha sido reconocida por la doctrina como una de las innovaciones más importantes hechas por la Convención de México de 1994 al Derecho Internacional Privado latinoamericano, fundada en el interés de dotar a los particulares de seguridad jurídica en el comercio internacional.
Cabe señalar que aunque en otras épocas se ha considerado que las partes debieran escoger una ley que tuviere puntos de conexión con el contrato, en la actualidad la tendencia parece ser en pro de dejar en plena libertad a los contratantes, de manera que pueden escoger cualquier ley estatal así esta no tenga puntos de contacto, ni objetivos ni subjetivos con el contrato. Es lo que se desprende del artículo 3.1 del Reglamento Roma I y del artículo 7 de la Convención de México de 1994, y también así lo reconoce selecta doctrina.
Debe destacarse que existe una importante diferencia entre la fórmula europea y la latinoamericana, especialmente en cuanto al significado que puede tener la "ley" y el "Derecho" a escoger, sobre todo en cuanto a la posibilidad o no que tienen los contratantes para pactar como aplicable al contrato un instrumento que no tenga el carácter de ley estatal. En el caso europeo se ha asumido que cuando las partes escogen una determinada ley como reguladora del contrato, se entiende que se refieren a las normas materiales vigentes en el respectivo Estado, con exclusión de las normas de conflicto. Es lo que surge del artículo 20 del Reglamento Roma I, norma que excluye el reenvío.
En el Derecho europeo, la interpretación que se dio conforme a la Convención de Roma de 1980 y también se da actualmente sobre la base del Reglamento Roma I, es que los contratantes deben escoger una ley estatal, entendida como una norma dictada por los organismos del Estado constitucionalmente facultados para ello, basándose para asumir esta postura en una interpretación restrictiva el artículo 3. Sobre esta base, resulta difícil que se admita como ley del contrato la referencia que las partes hagan a la lex mercatoria o a instrumentos de soft law, como pueden ser los Principios de Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales, los cuales no obstante, podrían ser incorporados "por referencia" al contenido del contrato, posibilidad admitida por el considerando 13 del Reglamento Roma I: "(13) El presente Reglamento no impide a las partes incorporar por referencia a su contrato un Derecho no estatal o un convenio internacional".
En este aspecto, la Convención de México de 1994 ha dado un paso adelante para permitir que las partes pacten como ley del contrato, instrumentos que no tengan naturaleza de derecho estatal. Ello se advierte cuando en el artículo 7 se señala que las partes podrán escoger el "derecho" aplicable al contrato. Adicionalmente, en el artículo 9, que establece las reglas para la determinación de la ley aplicable en defecto de elección, se indica que el tribunal deberá tener en cuenta principios generales del derecho comercial internacional aceptados por organismos internacionales, además de las normas, las costumbres y los principios del derecho comercial internacional, así como los usos y prácticas comerciales de general aceptación con la finalidad de realizar las exigencias impuestas por la justicia y la equidad en la solución del caso concreto", según lo dispone el artículo 10.
Por el contrario, en el arbitraje internacional, sí se ha admitido que las partes puedan escoger como ley del contrato, un instrumento que no tenga la naturaleza de Derecho estatal. De hecho, en los reglamentos de arbitraje internacional, como el de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Comercial Internacional y el de la Cámara de Comercio Internacional de París, en lo referente a la ley aplicable al fondo de la controversia no se emplea la palabra "ley" sino "normas de derecho" o "normas jurídicas". Es por ello, que existe un amplio consenso en este campo sobre el valor de la lex mercatoria como un Derecho anacional que, ya sea las partes o los árbitros, podrían designar como aplicable al fondo de la controversia. Resulta entonces recomendable que cuando las partes pacten que el contrato se regirá por un instrumento de soft law o hagan una referencia general a la lex mercatoria como ley del contrato, pacten adicionalmente arbitraje internacional como forma de solucionar sus conflictos, puesto que será más factible a que los tribunales arbitrales reconozcan a aquellos instrumentos como reguladores del contrato, a que lo hagan los jueces estatales.
De todas formas, cabe destacar una reciente sentencia de la Corte Suprema de Justicia colombiana, que se ha pronunciado favorablemente a la posibilidad de las partes de pactar como ley del contrato a los Principios de Unidroit, además de la posibilidad de acudir a ellos para interpretar la ley nacional, consideraciones que resultan relevantes para la evolución que en este aspecto pueda tener en el inmediato futuro el tema en el Derecho colombiano, y que resulta compatible con la que se verá algunos párrafos más adelante, es la tendencia que se viene abriendo camino en el país a admitir el valor de la autonomía conflictual en contratos internacionales. Los hechos fueron los siguientes:
Se presentó demanda para que por proceso ordinario se revisara un contrato de mutuo para préstamo de vivienda, al considerar los demandantes que por circunstancias imprevistas se hizo más gravosa la deuda. El juez de primera instancia y el Tribunal de apelaciones negaron las pretensiones, lo que fue ratificado por La Corte Suprema en casación, al no admitir que en el caso en cuestión hubiera imprevisión.
En las consideraciones, la sentencia de casación hace un importante recuento histórico - comparativo sobre la teoría de la imprevisión, sus requisitos, etc., y también menciona la forma como está consagrada en los Principios de Unidroit para los Contratos Comerciales Internacionales 2010, los Principios de Derecho Europeo de Contratos y además, aunque sin decirlo expresamente, parece asumir que el artículo 79 de la Convención de Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías también la incorpora. Para lo que atañe a los efectos de este artículo, se resalta en las consideraciones la opinión de la Corte al decir que las partes de un contrato pueden acoger a los Principios de Unidroit como ley del contrato mismo siempre y cuando no se viole la ley nacional imperativa. Además, insiste en que los jueces pueden asumirlos para interpretar los instrumentos internacionales o nacionales. Así lo expresó el fallo en el apartado correspondiente:
Más recientemente, los Principios para los Contratos Comerciales Internacionales -Principles of International Commercial Contracts (PICC)- de UNIDROIT, cuyo Estatuto Orgánico hecho en Roma el 15 de marzo de 1940 se incorporó a la legislación patria por Ley 32 de 1992 (D. O. 40.705, 31 de diciembre de 1992, exequible según sentencia C-048 de 1994), desde su primera versión, contienen directrices precisas sobre la fuerza obligatoria del contrato, la "excesiva onerosidad" (hardship) y la adaptación. Los Principios, simbolizan el esfuerzo significativo de las naciones para armonizar y unificar disímiles culturas jurídicas, patentizan la aproximación al uniforme entendimiento contemporáneo de las relaciones jurídicas contractuales, superan las incertidumbres sobre la ley aplicable al contrato, los conflictos, antinomias, incoherencias, insuficiencia, ambigüedad u oscuridad de las normas locales al respecto. Indispensable aclarar que las partes pueden regular el contrato mercantil internacional por sus reglas, en cuyo caso, aplican de preferencia a la ley nacional no imperativa, y el juzgador en su discreta labor hermenéutica de la ley o del acto dispositivo, podrá remitirse a ellos para interpretar e integrar instrumentos internacionales y preceptos legales internos.
La autonomía conflictual también se encuentra reconocida en el artículo 6 de la Convención de Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías. La disposición citada permite que en aquellos casos en que la Convención sea la ley del contrato, las partes puedan determinar el contenido y además excluirla, para obviamente escoger la ley que regirá en defecto de la Convención. La norma establece:
Las partes podrán excluir la aplicación de la presente Convención o, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 12, establecer excepciones a cualquiera de sus disposiciones o modificar sus efectos.
En el Derecho colombiano resulta todavía discutible si las reglas de conflicto contenidas en el Código Civil y en el de Comercio reconocen o no la posibilidad que tienen las partes de escoger una ley extranjera como reguladora del contrato. La respuesta negativa ha sido respaldada por destacados sectores de la doctrina.
En el Código Civil, en el artículo 20, dispone:
Los bienes situados en los territorios, y aquellos que se encuentren en los Estados, en cuya propiedad tenga interés o derecho la Nación, están sujetos a las disposiciones de este código, aun cuando sus dueños sean extranjeros y residan fuera de Colombia.
Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos celebrados válidamente en país extraño.
Pero los efectos de dichos contratos, para cumplirse en algún territorio, o en los casos que afecten a los derechos e intereses de la Nación, se arreglarán a este código y demás leyes civiles de la unión.
Esta norma sugiere que si el contrato con componentes extranjeros versare sobre bienes ubicados en el territorio sobre cuya propiedad tenga interés o derecho la nación, se aplicará la legislación colombiana. La norma en principio parecería que admite el pacto de ley extranjera cuando establece que esta disposición se entenderá, sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en contratos celebrados válidamente en país extraño, aunque posteriormente cierra dicha posibilidad al señalar que los efectos de dichos contratos que deban ejecutarse en el país, se regirán por las disposiciones de la legislación nacional en los eventos en que afectaren bienes que fueren de propiedad o interés de la nación.
Resulta complejo en la norma tratar de establecer el significado de la palabra "interés" para determinar cuándo la nación lo tiene o no sobre ciertos bienes, tema que a la fecha no ha tenido respuesta en la doctrina ni en la jurisprudencia, siendo tal vez en principio obvio el de los inmuebles en los que el interés de la nación en ellos se basa en la soberanía que el Estado tiene sobre el suelo donde están edificados.
El otro aspecto de dicha norma que debe comentarse es que no establece nada en relación con los bienes de los particulares y en aquellos en que la nación no tuviere interés. No es claro, en consecuencia, si dicho artículo permite en estos casos que se pacte como aplicable una ley extranjera. De esta forma, puede seguirse la posición según la cual en este artículo no se encuentra una norma de conflicto de leyes para contratos que versen sobre este tipo de bienes. Frente a ello, se asume que el Código Civil al no regular, se insiste, la regla de conflicto para contratos internacionales que deban ejecutarse en el país y que no versen sobre bienes en los que esté envuelta la propiedad o interés de la nación, admite implícitamente el valor de la autonomía de la voluntad conflictual.
Adicionalmente, y como destaca Zapata, la jurisprudencia nacional ha asumido en los últimos años una posición favorable a la validez de pacto de ley extranjera, como es el caso del fallo de tutela de 18 de abril de 2002, y los autos de la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá de 30 de abril del 2002 y 19 de diciembre del mismo año. Además, como se señaló anteriormente, la Corte Suprema de Justicia en fallo de 21 de febrero de 2012 se ha pronunciado favorablemente en pro de la posibilidad de escoger como ley del contrato un instrumento de soft law como son los Principios de Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales.
Por otro lado, y en relación con el artículo 869 del Código de Comercio, Suescún Melo expresa que cuando la norma dispone que los contratos celebrados en el extranjero y ejecutados en Colombia se rigen por ley colombiana, reconociendo el principio lex loci solutionis, se trata de una disposición de observancia imperativa, de forma que no cabe en este aspecto la autonomía de la voluntad privada. La única posibilidad admitida por el Profesor Suescún de validez del pacto de ley extranjera, sería en los eventos en que las partes decidieren someter sus diferencias a un tribunal de arbitramento, puesto que la Ley 315 de 1996 permitía en el artículo 2 que las partes determinen el derecho aplicable al fondo de la controversia.
No obstante la autorizada opinión, a continuación se esbozan las razones por las que se considera que dichas normas si permiten implícitamente el pacto de ley extranjera. La primera es que las normas mencionadas no excluyen tal posibilidad. Ante ello, debe entenderse que si el legislador no prohibió, las partes pueden pactar en contra de lo dispuesto en ellas. La segunda se basa en una interpretación sistemática del artículo 869 del Código de Comercio. En efecto, tal disposición se encuentra ubicada en la parte general de obligaciones y contratos del Libro IV del Código de Comercio. Además de ella, existe una regla especial contenida en el artículo 1328 del mismo código, que en materia de agencia comercial establece que el contrato celebrado en el exterior y ejecutado en Colombia, se regirá por el Derecho nacional y que cualquier estipulación en contrario se tendrá por no escrita. La razón, entonces, para optar por la solución positiva, se basa en argumentar que si tratándose de agencia comercial el legislador prohibió el pacto de ley extranjera, significa que en todos los demás casos lo permite, por lo cual el artículo 869 no es de observancia imperativa.
Una tercera razón es la que ha sostenido Zapata, consistente en afirmar que admitir la validez del pacto de ley extranjera en los contratos celebrados en Colombia solamente en los casos en que se pacte arbitramento, significaría un trato discriminatorio carente de fundamento frente a los contratos cuyas controversias se sometan a la jurisdicción estatal. Además, cabe agregar, el artículo 1328 tiene naturaleza especial por la materia regulada en el capítulo donde está ubicado, que es el contrato de agencia comercial, por lo que no podría entenderse que quedó derogado tácitamente por la ley arbitral (en su momento la Ley 315 de 1996 y actualmente la Ley 1563 de 2012) que a pesar de ser posterior, no es una regla especial frente a la regulación sobre agencia, de forma que tratándose de contratos de agencia comercial sometidos a arbitraje internacional, la Ley 315 tenía y la Ley 1563 tiene como limitante el artículo 1328.
Adicionalmente, cabe señalar que la autonomía de la voluntad en materia de contratos internacionales presenta límites que se manifiestan ya sea en las normas que pretenden derogar, al igual que en las normas imperativas del Derecho elegido y del Derecho del foro, así como eventualmente las de un tercer Estado.
Como se advierte, las partes no pueden derogar la aplicación de normas imperativas de la ley que en principio deba regir el contrato. En ocasiones, son las propias normas las que imponen dicha limitante, como es el caso del artículo 1328 del Código de Comercio colombiano. No obstante, en caso en que las propias normas no lo dispongan corresponde verificar si se trata de reglas imperativas, conforme a las disposiciones que sobre el particular existan en los ordenamientos respectivos.
En el caso europeo, el Reglamento Roma I introduce una limitante a los contratos celebrados con consumidores, en los cuales, no obstante estar permitida la elección de ley aplicable al contrato, esta no podrá significar un desmejoramiento en los mecanismos de protección de sus derechos, tal como se establece en el artículo 6.2, cuyo apartado pertinente establece:
sin embargo, dicha elección no podrá acarrear, para el consumidor, la pérdida de la protección que le proporcionen aquellas disposiciones que no puedan excluirse mediante acuerdo en virtud de la ley que, a falta de elección, habría sido aplicable de conformidad con el apartado 1.
La justificación de dicha limitante proviene de la posibilidad que resulta riesgosa para el consumidor de enfrentarse a cláusulas de escogencia de ley impuestas por la parte profesional en detrimento de sus intereses.
No obstante, el artículo 6 del Reglamento Roma I contiene una excepción poco conveniente consistente en que si se trata de contratos de prestación de servicios, cuando estos deban prestarse a consumidor exclusivamente en un país distinto de aquel en que el consumidor tenga su residencia habitual, es posible que si se incluya una cláusula de ley aplicable, que obviamente será impuesta por el empresario. Igualmente, entran dentro de dichas exclusiones los contratos de transporte organizados por un precio global que incluyen alojamiento (art. 6.4b), contratos sobre inmuebles (art. 6.4 c), contratos sobre adquisición de valores negociables mediante oferta pública de adquisición y contratos relativos a participaciones en organismos de inversión colectiva (art. 6.4. d) al igual que contratos celebrados en sistemas multilaterales de compra y venta sobre instrumentos financieros (art. 6.4.e).
Además de las normas imperativas resulta como limitante al pacto de ley el "orden público". Este es un concepto cuyo contenido y alcance resulta difícil de determinar, como bien lo expresó en su momento Carlos Holguín, al señalar que el orden público internacional en materia de Derecho Internacional Privado, deben entenderse como "aquellos pocos principios esenciales de las instituciones y la legislación de un país que por su importancia excluyen la aplicación de las leyes o sentencias extranjeras". De la misma forma lo asume la doctrina extranjera, al señalar que se trata de un conjunto de principios inspiradores de la organización del Estado.
En la jurisprudencia, la Corte Suprema ha tendido en los últimos tiempos a adoptar un concepto amplio de orden público:
"orden público" es, en último análisis, un problema de justicia que obliga a advertir la evolución de ese concepto en el espacio y en el tiempo, examen que por lo tanto ha de adecuarse siempre a criterios jurídicos actualmente en vigor y no a la consulta literal de disposiciones que cual ocurre por ejemplo con los arts. 19 y 20 del C. Civil colombiano, al tomarlas de manera aislada traen como resultado el hacer prevalecer un "orden público" defensivo y destructivo, no así el "orden público" dinámico, tolerante y constructivo que reclama la comunidad internacional en el mundo contemporáneo.
Recientemente la Corte Suprema tuvo oportunidad de pronunciarse con respecto al concepto "orden público" a propósito de la solicitud de exequátur de un laudo dictado por el Centro Internacional de Disputas -C.I.D.R.- con sede en Nueva York. En relación con una de las razones que se argumentaron para que se negara la ejecución del laudo por considerar que violaba el "orden público", la Corte estableció, reiterando lo expuesto en el fallo de 5 de noviembre de 1995, que:
el concepto de "orden público" se limita a los principios básicos o fundamentales de las instituciones, a lo cual servirían de ilustración: la prohibición del ejercicio abusivo de los derechos, la buena fe, la imparcialidad del tribunal arbitral y el respeto al debido proceso. Por lo tanto, en principio, el desconocimiento de una norma imperativa propia del "foro" del juez del exequátur, per se, no conlleva un ataque al mencionado instituto, lo será, si ello trae como consecuencia el resquebrajamiento de garantías de linaje superior, como las antes enunciadas.
Siguiendo el concepto adoptado en este fallo, la Corte Suprema de Justicia agregó en Sentencia del 8 de noviembre del 2011 relativa también a un exequátur de una sentencia extranjera:
Definido el orden público en función de los principios y valores fundamentales del sistema u ordenamiento jurídico, su noción atañe al núcleo central, medular, básico, cardinal, primario e inmanente de intereses vitales para la persona, la existencia, preservación, armonía y progreso de la sociedad. Es positivo, si prescribe cómo y qué debe hacerse, ora negativo, al verterse en restricciones, limitaciones o prohibiciones, y puede obedecer a factores estrictamente políticos, económicos o sociales con sentido directivo o protector de ciertos intereses, situación, posición económica, social o jurídica. En sentido político atañe al conjunto de principios relativos a la existencia y funcionamiento del Estado, estructura general del poder público, la libertad y derechos fundamentales de la persona como sujeto singular en relación al grupo social al cual pertenece.
Trátase de valores, principios e ideales considerados esenciales al concernir a materias, asuntos o intereses esenciales para la organización social en determinado momento histórico, en función al respeto y primacía de valores fundamentales del ordenamiento jurídico, la libertad, la democracia, los intereses individuales o sociales.
En general, su concepto tutela razonables intereses nacionales vinculados a la organización política, económica o social del país, y no admite sustitución, cambio, modificación, derogación ni exclusión por decisión particular. En el ámbito internacional, la noción de orden público se remite a los principios y valores universales de la civilización, moralidad y justicia, comúnmente aceptados en el concierto de las naciones civilizadas. De este modo, las normas foráneas en una cuestión litigiosa han de ser en su finalidad y consecuencias compatibles con los principios y valores del sistema u ordenamiento jurídico interno cuando se trata del orden público local o interno de cada Estado, o con los aceptados y compartidos en la comunidad internacional (normas de policía de derecho internacional privado que comportan elección a priori de la solución del derecho aplicable al fondo), en tratándose del orden público internacional, más que a la ley del foro (lex fori) o de la causa (lex causae), y cuya confrontación se hace con las directrices aceptadas por el Estado donde pretende aplicarse u obtenerse el exequátur de la providencia extranjera. Empero, el orden público a efectos del exequátur de una sentencia foránea, en principio, se contiene en las leyes u otras disposiciones colombianas, exceptuadas las procesales (art. 694, 2o., C. de P.C.), es excepcional, restrictivo y se aprecia por el juzgador en perspectiva dinámica, elástica y variable (sentencias de exequátur de 19 de julio de 1994, CCXXXI, 90 y 94; 26 de julio de 1995, CCXXXVII, 209; 24 de septiembre de 1996, CCXLIII, 451; 5 de noviembre de 1996, CCXLIII, 601-602).
Puede avertirse en consecuencia, una clara tendencia en el Derecho contemporáneo a admitir la validez del pacto de elección de ley aplicable a contratos internacionales, que resulta admisible en Colombia según los criterios esbozados máxime cuando la jurisprudencia viene acogiendo un concepto amplio de orden público internacional como se vio en los párrafos anteriores al igual que la posibilidad de pactar como ley del contrato un instrumento de soft law, lo que sin duda flexibiliza la rigidez con que se han interpretado con anterioridad las reglas civiles y comerciales en torno a dicha posibilidad.
Jorge Oviedo Albán, La ley aplicable a los contratos internacionales, 21 International Law, Revista Colombiana de Derecho Internacional, 117-157 (2012).